「擺爛咖」一週爽上3天班！他不懂這幾點　資遣都趕不走「地雷人」

勞基法中，雖然有保護勞工免於雇主不當遣散的相關規定，但偶爾也有可能成為令雇主苦惱的來源。一名網友就上網吐露苦水，表示有名員工一週至少要請1~2天假，還時常當天臨時請假，不論公司同不同意人就不來；甚至有時班上到一半說人不舒服就消失了，隔天再拿診所藥單來請假，不穩定的出勤狀況讓他非常苦惱。他數次以「不適任」為由，請求這名員工離職，對方始終不同意，而他實際詢問勞工局後，甚至發現自己無法資遣她，因此才無奈上網求助。

一名網友在爆料公社匿名發文，表示有個到職一個多月的員工時常請假，幾乎一個禮拜要請1到2天，而且是當天才打來請假，或者班上到一半就說不舒服走人，隔天再拿診所藥單來請病假。日前該名員工又臨時打電話給原PO表示要請假，原PO告訴她當天人力不夠，無法准假，對方直接掛掉電話人也沒有出現，第二天再照常出現上班。

原PO表示，自己曾數次向她表示她「不適合這份工作」，希望她能自請離職，對方始終不願意。而當原PO準備好了資料與薪資，態度強硬要資遣她時，又發現依現行勞基法規定，沒有辦法強行資遣對方，讓他不知如何是好，「她就是看準我們不能逼她離職，但卡這個不確定的人力，搞到大家常常累的半死，到底有什麼辦法可以讓她滾啊？」

網友看到原PO的遭遇，大多疑惑表示，難道不是事先告知資遣消息，然後依法給付依定的資遣費就可以了嗎？其實不然。

人力銀行社群中心執行長曹新南指出，《勞基法》第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。但並不代表雇主只要主觀認定員工「不適任」就能隨意開除，除了提供資遣費、預告期，關於這個法條還有很多必須注意的環節。

首先，依《勞動基準法》第11條，「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：

一、歇業或轉讓。

二、虧損或業務緊縮時。

三、不可抗力暫停工作在一個月以上。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

而第11條第5款中「不能勝任」的定義，又包含「客觀的能力不足」，與「主觀的能為而不為」。因為若是勞工能力能夠勝任，但是卻不願意做，也是無法達成雇主預期的經濟目的，因此都包含在這一款內。

實務上，雇主想使用第11條第5款解僱員工，必須謹守「解僱最後手段性原則」，亦即若勞工有上述情形，無法達到雇主的經營目的，也「不能」直接任意解僱，若有其他迴避解僱的方法，舉凡約談、輔導、教育訓練、改善計畫、懲處或調職等，所有手段用盡均無法改善後，才能依法解除勞動契約。

因為雇主的經濟目的，只有雇主能明確掌握，所以是否適任，取決於雇主端，但不是取決於雇主的自由心證。雇主須依該職位欲達成的經濟成果，提出一定的考核標準，未達標準也必須經過上述迴避解僱的作為，最後才能解僱。

因此，並不是雇主主觀不喜歡某勞工，口頭以「不適任」，並願意給付資遣費，就代表資遣合法，許多法院判例，雇主即使給付資遣費，但仍不符勞基法第11條第5款的法定要件，而被判決僱傭關係「依然存在」，且雇主還必須給付離職後到復職期間的薪資。

許多雇主疑惑，為何勞工能力不足，或是故意不作為，應該可歸責於勞工，為何還要給付資遣費？這裡是涉及到雇主的「招募選考」能力，理論上，雇主應該是經過一定甄選程序，確認勞工符合需求才會錄用，所以雇主自己也必須承擔相關責任。

另外，《勞基法》第12條為「懲戒解僱」相關規定，指的是因為勞工的因素，導致雇主必須中止勞動契約，也因為是勞工的因素造成，因此雇主可以不用預告就終止勞動契約，並且不用付資遣費，規定如下：

一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞。

二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或者重大侮辱之行為者。

三、受有期徒刑以上行之宣告確定，而未喻知緩刑或未准易科罰金者。

四、違反勞動契約或工作規定，情節重大者。

五、故意損耗機器、工具、原料、或其他雇主所有物品，或故意洩露雇主技術上、營業上之祕密，至雇主受有損害者。

六、無正當理由連續曠工三日或一個月內曠工達六日者。

在一般情況下，雇主開除勞工必須符合以上任一條規定，但如果勞工有特殊身分或狀況，例如為發生職災的勞工或是懷孕勞工，基於特殊保護原則有其他法令規定，也不一定適用以上規定，因此開除員工雇主必須留意眾多法令規定並謹慎執行。